法律法规
法律法规
一、工程挂靠经营的概念
工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业;相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。之所以出现这种企业经营方式，主要在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠企业的经营资格谋求更多的订约机会;作为出借建筑资质的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面上看来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。
挂靠人只承担上缴管理费用的义务;被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。因为，基本上还是基于挂靠人的道德观来约束自己处理好债权债务纠纷。但很多情况下，由于工程本身的问题挂靠人并不会处理好这些纠纷，所以债权人就往往会来找这些被挂靠企业。而被挂靠企业只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，由于被挂靠企业对合同如何履行并不清楚，拿不到相关的证据。因此，往往在处理这类案件时比较被动，实践中，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠企业来承担。虽然很多的被挂靠企业在工程款项转移给挂靠人时收取5%左右的管理费，但由于挂靠人遗留下很多问题，被挂靠企业所涉债务往往超过它所收的5%管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。
正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，要杜绝此类现象非常难。 因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识。
二、工程挂靠经营的法律属性
工程挂靠经营关系分为内部关系和外部关系。
内部关系是指挂靠人与被挂靠企业之间因双方挂靠经营协议而产生的权利义务关系。主要涉及管理费的收取、挂靠人违约侵权产生的内部追偿等。由于市场准入的主体和范围的不断放开，除法律法规对经营主体、范围有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效。 但由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借用建筑资质经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。
外部关系是指因挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易而与第三人发生的关系。此类关系主要分为两种情况：一种是被挂靠企业、挂靠人与建设工程发包人的关系。该权利义务关系的实质是被挂靠企业对挂靠人的授权。挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，则可认定被挂靠企业与发包人之间是建设工程施工合同关系，挂靠人是建设工程的实际施工人，挂靠人的行为可视为代理人的行为。由于挂靠人没有建筑施工资质而从事实际施工，扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。"第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……"。因此，挂靠人以被挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。而且，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。我国相关的建筑法律法规也有类似的规定(例如：建设工程质量管理条例)。因此挂靠人和被挂靠企业对建筑质量承担联带责任。
另外一种是：挂靠人实施的的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、用工(工资、人身损害)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。这类纠纷主要涉及责任承担主体问题，因而最有争议，也是本文探讨的重点。
三、工程挂靠与委托代理的区别
所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人(即本人)的名义同第三人(即相对人)实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。
代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系。代理行为是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义进行的民事法律行为，代理行为的成立包括两方面：
第一，是以谁的名义进行的交易行为。行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件;
第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。
只有该两个条件同时具备时，才产生代理行为的后果，欠缺任何一个条件，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。
虽然工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同时，在外部表现上也体现授权，在此意义上，挂靠属于委托代理的范畴。但挂靠协议又与委托合同有所不同，主要表现在：
1、委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务;
2、在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费;
3、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。
在外部关系上工程挂靠并不等同于代理，代理的核心是授权。如前所述只有在挂靠人借用被挂靠企业的资质与发包人签订建设工程施工合同时才产生代理的后果。而在买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、以及借款等领域，挂靠人并不需要借用有资质的建筑施工企业名义进行上述行为。因为，我国法律法规并未实行特许经营。在实施上述行为时，主要是如何认定表见代理的问题。因此，工程挂靠并不等同于代理。
另外，工程挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。
四、如何在挂靠人实施买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、以及借款时，认定是否构成表见代理
合同法第四十九条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"该条是对合同行为中表见代理的规定。如何认定"相对人有理由相信行为人有代理权"，也即表见代理的识别问题。通说认为：以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括客观和主观两个方面：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，此为善意;相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠，此为无过失。因此，对"有理由相信"的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的"有理由相信"之"理由"，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致，只是在内部关系上一个是真委托，一个是假委托。
但是，审判实践中，存在着明显的司法尺度不一现象。例如，建筑材料的买卖合同中，有些判决认为由于建材已送至被挂靠企业的工地并已使用于建筑物，故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。因此，认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。
而工程挂靠人在实施买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、以及借款等民事法律行为时并未得到授权，在此领域，我国法律法规并未实行特许经营，挂靠人及被挂靠企业并无违法的目的及行为。因此，要依据实体法规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。
表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，但同时对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡。因为，表见代理的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。
五、被挂靠企业、挂靠人与施工工人的关系
施工工人都是挂靠人临时招募的人员，没有与被挂靠企业签订劳动合同，不是被挂靠企业的工人，与被挂靠企业之间不存在劳动关系。同时挂靠人也没有相应的主体资格，不具有劳动用工主体资格，因此，施工工人与挂靠人之间也不存在劳动关系，是雇佣关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于 "实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"的规定，被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定突破了合同的相对性，从法理上来讲是代位权的扩大情形。其目的在于保护实际施工人利益，解决农民工的工资问题。农民工作为实际施工人往往无法获得工资，该条更多的是从政治的角度，维护社会的稳定。但这其中层层的合同关系，对法院的审判实践也是一个考验。
施工工人因安全生产事故遭受人身损害，发包人是知道或应知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。..."的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带赔偿责任。
被挂靠企业承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。
六、施工企业如何应对、规避此类不规范操作
首先，就是关于公章的问题，施工企业对于法人章管理的比较好。但是现在的主要问题是项目经理部的刻章问题，因为现在很多项目经理部都有刻章，项目在履约过程中会使用该工章签署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款项的支付。该工章在一些具体工作中可能会起到一些作用，但是出现的问题也比较多，尤其是在对外债务问题上，可能产生比较大的问题。
被挂靠企业允许挂靠人以被挂靠企业的名义来履约，如果给挂靠人刻项目部的章，挂靠人会用此章确认很多的债务，比如用了多少材料，欠了多少钱等。可能会对被挂靠企业以后债务的承担产生大量的问题，如果挂靠人不承担都将由被挂靠企业承担。所以被挂靠企业只能给挂靠人刻某某项目章，并非合同专用章，后用括号注明只限于技术资料往来，这样可以起到告知第三人，即让第三人应该对项目经理部的权利有充分认识，并且可以作为判断第三人是善意还是恶意的依据。今后在第三人要求被挂靠企业承担责任时，也可作为被挂靠企业一个抗辩的理由，主要是说明第三人是善意还是恶意的问题。但由于各级法院对法律的理解和适用法律的不同，对这种章的效力各法院的认定也不同，被挂靠企业所能做的就是尽量最大化的来减少损失。
被挂靠企业在项目中不应给挂靠人刻项目部的章，完全依靠授权来运作，这种挂靠主要是必须业主的认可，但这种做法在国内做的还不太成熟。因为国内都比较认公章，而对于个人的签字认知度不同。
笔者认为解决建筑挂靠债务问题，被挂靠企业可以委派管理人员对外代表本企业履行建筑合同，不给予挂靠人任何授权。而且相应的管理措施必须跟的上，企业对于如何收取管理费也应当作为新的课题来研究。被挂靠企业和挂靠人只能是单纯的工程施工关系，但这样做会相应增加成本，而且和建筑挂靠一样存在行政责任的问题。另外一个解决办法是和有资质的劳务企业签定劳务分包合同，进行施工。
综上所述，施工企业规避工程挂靠此类不规范操作的重点在于：在挂靠人实施买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、以及借款等民事法律行为时，防止第三人向被挂靠企业追偿债务，核心在于解决好表见代理的问题。